Avukatlık Kanununa Göre Avukatlık

ÖNSÖZ

Tarihin halka dair en muteber vazifelerini icra eden avukatlık mesleği, bugün hem sayının çokluğu hem eğitimin niteliğindeki azalış hem de meslek içinde oluşan bürokratik aşamalar neticesinde bugün, saygınlığı ve meslektaşların yaşamlarındaki güven hisleri kaybolmaya yüz tutmaktadır.

Günümüzde meslek kuruluşlarının ve maddi kaygıların bir noktada gölgesinde kalan avukatlık mesleğinin; toplumu savunma vazifesi ve idealler lehtarı tutumu da yetkinlik ve yeterlilik kapsamından çıkmaktadır. Avukatlık mesleğine bakış; adil ve dirayetli hukukçu kişilerin zihninde, idealist birer hak savunuculuğudur.

Yargının üç sacayağı olan savunma, iddia ve “karar makamlarından herhangi bir memuriyet etkisinde bulunmadan halkın hakkını savunma vazifesinde bulunan avukat kişilerin, kıymetli vazifelerinden haberdar olması ve bu idealler çerçevesinde; dik durarak, boyun eğmeyerek ve hakkı haykırarak onurlu bir yaşam dizayn etmeleri en büyük ülkümüzdür.

AVUKATLIK KANUNUNA GÖRE AVUKAT KİMDİR

4515 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki tanıma göre avukat ”Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

Avukatlığın amacı: Avukatlığın amacı, Avukatlık Kanunu Madde 2’de; “Hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” olarak tanımlanmıştır.

TBB’nin yayınladığı Avukatlık Kanunu Taslağında ise “Avukatlık, yargı erki içinde, bağımsız savunmayı temsil eden kamu hizmeti niteliğinde bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlardan olan bağımsız savunmayı serbestçe ve eşitlik ilkesine göre temsil eder. Avukatlık mesleği ticarî faaliyet sayılmaz. Avukatlığın amacı, hukukî ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, alternatif uyuşmazlık çözüm mercileri, resmî ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübesini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” olarak tanımlanmıştır.

Avukat, Türk Dil Kurumu’nun tanımına göre “Hak ve yasa işlerinde isteyenlere yol göstermeyi, mahkemelerde, devlet dairelerinde başkalarının hakkını aramayı, korumayı meslek edinen ve bunun için yasanın gerektirdiği şartları taşıyan kimse” şeklinde tanımlanır.

Bu tanımlamalar genel anlamda avukatlığın ne olduğunu ve temel amacını ortaya koymuştur. Ancak bir yandan Dikkat çekmek gereken şey ise avukatlığın pratikte uygalınışıdır. Esasen ülkemizde dava açabilmek için dava zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu ülkelerden ülkelere değişse de Türkiye için durum budur.

Avukatlığın iki önemi vardır: Birincisi tarafın temsilcisi olmaktır ki burada müvekkilin hak ve menfaatlerini korur. İkincisi ise yargının bir organı olarak hukukun uygulanması ve adaletin gerçekleşmesine yardımcı olmaktır. Tüm bu idealist tanımların yanında maalesef ülkemizde avukatlığın niteliği giderek düşmektedir. Hukuk fakültesini bitiren herkes yasal staj döemini tamamlayıp avukat olabilirken hakim ve savcılıkta ise biri yazılı biri sözlü olmak üzere iki sınavda başarılı olması ve bir de stajın tamamlanması gerekmektedir. En son yürürlüğe giren Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı avukatlığın niteliğine yönelik bir katkı sunacak olursa, avukatlık mesleğinin birkaç problemini çözebileceğine inanıyoruz.

Avukatlığın en önemli özelliği bağımsızlığıdır. Avukat da hâkim gibi devlete, topluma ve taraflara karşı bağımsız olmalıdır. Bu bağımsızlık, mesleğin en iyi şekilde yerine getirilebilmesi, adaletin gerçekleşmesi, davanın tarafları ve hukuk devleti bakımından son derece önemlidir. Avukatın devlete ve özellikle yürütme organına karşı bağımsız oluşu, görevini bağımsız olarak yerine getirebilmesi için son derece önemlidir. Avukatlar hakkında görevlerinde doğan ve görevi sırasında işkedikleri suçar nedeniyle dava açılabilmesi için Adalet Bakanlığı’ndan izin alınması gerekir. Ayrıca avukat büroları ve konutları ancak mahkeme kararları ile ve Cumhuriyet Savcısı denetiminde, kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ayrıca avukata karşı görevi sırasında veya görevinden dolayı suç işlenirse, hâkimlere karşı işlenmiş gibi hüküm uygulanır (AvK m.57).

Avukat, mahkemenin emrinde değildir ve bu nedenle mahkemeden talimat almaz. Bu, kendi müvekkiline karşı da geçerlidir. Avukat bağımsız olabildiği ölçüde kendi müvekkiline ve hukuka hizmet edebilir. Bu, avukatın müvekkilinin hak ve çıkarlarını korumayacağı anlamına da gelmez. Avukatın bağımsız olması, mahkemeye karşı dilediğini söyleyebilme ve yapabilme anlamına da gelmez. Bu konuda avukatların disiplin sorumluluğu yoluna gidilebilir ve yine genel hükümlere göre cezalandırılması istenebilir. Bununla birlikte duruşmada uygun olmayan hâl ve tavırda bulunduğu gerekçesiyle avukatlar duruşma salonundan çıkarılamazlar. (m. 151/1).

Sadece baroya kayıtlı olan kişiler avukat olarak görev yapabilir. 7249 sayılı Kanun’la yapılan değşikliklerle beş binden fazla avukat bulunan illerde asgari iki bin avukatla yeni bir baro kurulabilmesi mümkün kılınmıştır. Böylelikle şu an için avukat sayısı beş binden fazla olan İstanbul, Ankara ve İzmir’de yeni baro veya barolar kurulabilir. Bu illerde yeni bir baro veya baroların kurulması hâlinde Türkiye Barolar Birliği, tüzel kişilik kazanma tarihini esas alarak, birden başlamak suretiyle baroları o ilin adıyla numaralandırılır (AvK m.77).

Türkiye Barolar Birliği ise buna: “Herhangi bir konuda bir araya gelecek 2.000 avukatın oluşturacağı ayrı barolar yoluyla baroların parçalanması; bağımsız savunmanın uygulayıcısı olan avukatlık mesleğinin sadece adalete dair sesinin ve yargısal fonksiyonlarının kısıtlanmasına değil savunma mesleğini düzenleyen uluslararası anlaşmalara da aykırı şekilde zayıflamasına neden olacaktır. Binlerce yıllık tarihten süzülerek gelen avukatlık hizmetinin günümüzde demokrasiye ilişkin rolü, önemi ve özgürce çalışma koşulları, birçok uluslararası düzenlemeyle küresel anlamda belirlenmiştir. Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü, Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü’ne İlişkin Şerh, Avrupa’da Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları, Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler/Havana Kuralları, Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı ve 21.yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkeleri gibi uluslararası düzenlemeleri zayıflatacak sonuçlara yol açacak nitelikteki baroların parçalanması düşüncesine, Türk yargısını demokratik yargı sistemlerinden uzaklaştıracak olması nedeniyle de şiddetle karşıyız.” diyerek karşı çıkmaktadır. Kanaatimizce kısa vadede böyle bir sonuç oluşmaması ve çoklu baronun yayılmaması Türkiye Barolar Birliği’nin bahsettiği ve çoğu kez vurguladığı siyasal ayrışmanın tam anlamıyla oluşmamış olduğu ve hala daha avukatların ilk baroyu tercih ettiği görülmektedir. Ama uzun vadede günümüzün kutuplaşmış yapısında bahsedilen problemlerin gerçekleşme ihtimalini gözlemek ve ona göre avukatlık mesleğinde gerekli reformları düşünmek gerekmektedir.

Baroya kayıtlı kişilerin avukat olarak görev yapabilmesi nedeniyle avukatlık mesleği bir tekel oluşturmaktadır. Eğer avukatlık tekeli ihlâl edilirse, Avukatlık Kanunu’nun 63. Maddesine göre bu kişiler cezalandırılır. Yine aynı maddeye göre muvazaalı yoldan alacak devralmak suretiyle avukatların yetkilerini kullananlar üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile birlikte para cezasına mahkûm edilirler. Ancak Avukatlık Kanunu’nun 35. Maddesinde diğer kanun hükümleri saklı tutularak bu tekelin istisnalarına izin verilmiştir. Nitekim 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 31. Maddesine göre, davada yararları zıt olmamak şartıyla, karı ve koca kadastro işlerinde birbirlerini vekil olarak tayin edebilirler. Aynı şekilde en az üç avukat ve dava vekili olmayan yerlerde bazı dava ve işleri, dava takipçileri, vekâleten takip edebilme olanağına sahiptirler. Avukatlık Kanunu’nun geçici 17. Maddesinde kimlerin dava takipçisi olabileceği ayrıca belirtilmiştir.

Pekcanıtez hocanın burada söylediklerinden tekelleşme konusu, biraz önce bahsettiğimiz barolar mevzusu ile çok ilintili olduğu kanaatindeyiz. Çünkü tekelleşme olmazsa ve avukatlar belirli bir tekele tabii olmazsa eninde sonunda bölünmeye gidilir ve yargı içindeki bu ayrımın yargının güvenirliliğini ve bağımsızlığını sarsabilir. Bu tekelleşmeye güvenin sağlanması da bir başka problemdir. Bu problemin aşılması için de özellikle stajyer avukatlıktan başlamak üzere avukatların problemlerinin sesi olacak ve bu problemleri döneme göre kısa vadede değil uzun vadede bitirecek ve avukatlık mesleğinin sorunlarına ve bu mesleği icra eden kişilerin refahını sağlayacak uzun vadeli çözümler şarttır.

Avukatlık mesleğine tanınan bazı haklar karşılığında yükümlülükler de getirmiştir. Avukatlar, görevini özenle yerine getirmek (AvK m. 34), kendisine duyulan güvene layık davranmak yükümlülüğündedir. Bunun için, Avukatlık Kanunu’nda reklam yasağı (AvK m. 55), düşük ücret uygulama yasağı (AvK m. 164/4), birden fazla büro sahibi olma yasağı (AvK m.43/2) gibi somut yükümlülükler düzenlenmiştir.

Avukatlar için reklam yasağının var olma amacına ise; Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinin ilk maddesinde şu şekilde yer verilmektedir; “Yönetmeliğin amacı; bu Yönetmelik kapsamında olanların, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunmalarının önlenmesidir. Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamaktır.”

Yukarıdaki düzenlemelerde de yer aldığı üzere; avukatların iş sağlamak amacıyla reklam sayılabilecek her türlü davranıştan kaçınmaları gerekmektedir. İlgili yönetmelikte reklam sayılabilecek hareketlerin neler olduğuna biraz yer verilmekle beraber, çoğu zaman somut olaya göre belirleme yapılmaktadır.

Her ne kadar reklam yasağına ilişkin özel bir yönetmelik bulunsa ve gerçekten de somut olaya göre durumun değerlendirilmesinin yapılması gerekmekte ise de, var olan yönetmelik ve kanun hükümlerine göre nelerin reklam olarak nitelendirileceği sorusunun cevabı çok soyut kalmakta ve bu durum uygulamada birçok soruna ve haksızlığa neden olmaktadır.

Bu sebeple, söz konusu reklam yasağını düzenlemeye yeterli nitelikte bulunmayan ilgili hükümlerin günümüz şartlarına göre yeniden düzenlenmesi ve adalet ve eşitlik dengesinin sağlanması gerekmektedir. Çünkü büyük şirketlerin arkasında kalan küçük bürolar ezilmekte ve reklamların net tanımı olmamasından dolayı avukat şirketlerinin marka ismi olarak görünen kişiler tarafından bunun reklamı yapılarak diğer büroları geriye çekmektedir.

Yargıtay avukatların kamu görevlisi olduğunu kabul etmektedir, bu nedenle de “zimmet suçunu işleyebilirler” derken Danıştay, her ne kadar sunulan hizmet olarak avukatlık kamu hizmeti ise de, mesleki faaliyet olarak serbest meslektir diyerek avukatları serbest meslek sahibi olarak kabul etmiştir.

Mesleğin değişen yüzü ve yargı organlarındaki karmaşa giderek büyüyen sorunlar anlamına gelmektedir. Bu sorunlara gününde ve sistematik bir yaklaşımla çözümler üretilmediği zaman, aslında sorunları sümen altı etmekten başka bir şey yapılmamaktadır. Bugün durumumuz tam da budur ve ne yazık ki biz avukatlar bile kamu hizmeti mi yoksa serbest meslek mi yürüttüğümüze karar veremediğimiz noktada, hak ve yükümlülüklerimiz dışarıdan çelişkili yaklaşımlarla aleyhimize değiştirilmektedir.

Sorgulayan bir akıl için hiçbir hazır veri kümesi yeterli değildir. Mesleği sorgulamak ve çözümler üretmek olan avukatlar, ortak irade ve akılla mesleğin geleceğini şekillendirmek için çaba harcamaya başlamalıdırlar.

MASKDER Hukuk Çalışmaları Masası Üyesi

Mustafa Burak ERKAN